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II.
Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. In der Sache haben beide Rechtsmittel nur teilweise, im tenorierten Umfang Erfolg.
1.
Es bestehen Bedenken in Bezug auf das Rechtschutzbedürfnis des mit der Klage verfolgten Feststellungsantrages, gerichtet darauf festzustellen, dass die Klägerin aufgrund des Widerrufs lediglich verpflichtet sei, einen bestimmten Betrag zu zahlen.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entfällt das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs, wenn eine auf die Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage erhoben wird und diese einseitig nicht mehr zurückgenommen werde kann (siehe nur BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 30/92 - Rdnr. 22). Hier steht außer Zweifel, dass das Feststellungsbegehren und die hilfsweise erhobene Leistungswiderklage der Beklagten denselben Streitstoff erfassen mit Erhebung der Hilfswiderklage mit Schriftsatz vom 9.03.2016 und Verhandlung hierüber im landgerichtlichen Termin am 16.03.2016 konnte die Beklagte ihre Hilfswiderklage nicht mehr einseitig zurücknehmen.
Insoweit dürfte nicht erheblich sein, dass die Bedingung, unter der die Hilfswiderklage erhoben ist - dass das Gericht die Wirksamkeit des Widerrufs annimmt - erst in dem Moment der gerichtlichen Entscheidung eintritt. Wie bei einer nicht unter aufschiebender oder auflösender Bedingung erhobenen Leistungswiderklage dürfte mit der Hilfswiderklage ihr Interesse an der begehrten Feststellung indes entfallen sein, denn das Feststellungsbegehren hängt - insoweit als Vorfrage - ebenso wie die nur für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage davon ab, ob der Widerruf als wirksam erachtet wird oder nicht.
Letztlich bedarf die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrages vorliegend keiner Entscheidung, weil die beklagte Bank das landgerichtliche Urteil insoweit lediglich hinsichtlich der Höhe des festgestellten Betrages angreift.
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aa) Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung.
bb) Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung des Landgerichts anzuschließen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB befunden und ihr deshalb gemäß § 301 BGB kein Zinsanspruch mehr zugestanden habe.
Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz - wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens - auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Jedenfalls hat die Klägerin entgegen ihrer im Berufungsrechtszug vertretenen Auffassung die ihr obliegende Leistung nicht, auch nicht wörtlich i.S.d. § 295 BGB, so angeboten, wie sie zu bewirken war. Hierzu hätte sie - da seinerzeit keine Aufrechnung erklärt war - die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta (43.000,00 €) zuzüglich des Nutzungswertersatzes in voller Höhe (4.716,61 €) anbieten müssen. Dies hat sie weder mit ihrem Widerrufsschreiben vom 09.09.2014 (Anlage K 3, Bl. 20 d.A.) noch mit dem anwaltlichen Schreiben vom 07.10.2016 (Anlage K 5, Bl. 24 ff. d.A.) getan.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte der Aufforderung indem Widerrufsschreiben der Klägerin vom 09.09.2014, ihre Nutzungen abzurechnen, nicht nachgekommen ist. Eine derartige Pflicht der Bank, die gezogenen Nutzungen abzurechnen, bestand aus keinem Rechtsgrund. Dass insbesondere im Hinblick auf den Wertersatz für Gebrauchsvorteile der überlassenen Darlehensvaluta einerseits und der vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen anderseits bis zum Beschluss des BGH vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 - wegen abweichender Auffassungen in der Literatur Unsicherheit bestand, welche Bezugsgrößen für die beiderseitigen Nutzungswertansprüche zugrunde zu legen sind, ändert nichts daran, dass es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Zivilrechts Sache der Klägerin als Anspruchsstellerin war und ist, die von ihr geschuldete Leistung korrekt zu beziffern und anzubieten, will sie ihren Gläubiger in Annahmeverzug setzen.
Auch mit der Klageschrift vom 29.01.2015 hat die Klägerin die Beklagte nicht gemäß §§ 293, 295 BGB in Annahmeverzug gesetzt. Es ist bereits zweifelhaft, ob eine auf Feststellung, dass der Beklagten über einen bestimmten Betrag hinaus keine weiteren Ansprüche zustehen, gerichtete Klage ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB beinhaltet, den im Feststellungsantrag genannten Betrag zu zahlen. Letztlich kann diese Frage offen bleiben, denn (auch das wörtliche) Angebot muss der geschuldeten Leistung entsprechen, was hier nicht der Fall war.
Die Klägerin war bei Eingang der Klageschrift nicht lediglich zur Zahlung von 26.562,49 € verpflichtet, sondern schuldete - wie oben dargelegt - die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta (43.000,00 €) zuzüglich des Nutzungswertersatzes bis zum Widerruf i.H.v. 4.716,61 € und 5,48 % p.a. auf die nach Abzug der nach Widerruf geleisteten Zahlungen noch offene Darlehensvaluta. Die Klägerin hat auch mit der Klageschrift keine wirksame Aufrechnung eigener Ansprüche mit solchen der Beklagten – jeweils infolge des Widerrufs des Vertrages – erklärt. Insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Aufrechnungserklärung der Klägerin. Eine bloße Saldierung, wie sie hier vorgenommen wurde (Klageschrift S. 7, Bl. 7 d.A.), lässt nämlich für die Beklagte als Empfängerin nicht erkennen, welche Ansprüche der Beklagten die Klägerin mit ihrer Verrechnung zum Erlöschen bringen wollte. Da die Kläger mit der Wirksamkeit des Widerrufes Ansprüche sowohl auf Rückgewähr der empfangenen Darlehensvaluta, als auch auf Nutzungsersatz zu erfüllen hatten, war eine konkrete Verrechnungserklärung insoweit aber erforderlich.
cc) Eine andere Sichtweise ist auch nicht wegen § 357 Abs. 1 Satz 2 BGB (i.d.F. vom 02.12.2004) und § 286 Abs. 3 BGB angezeigt, denn diese Normen begründen den Schuldnerverzug und nicht den hier in Rede stehenden Annahmeverzug des Gläubigers.
dd) Die nach Widerruf bis einschließlich 1.08.2016 von der Klägerin gemäß der unstreitigen Aufstellung Anlage BB 5 (Bl. 727 d.A.) geleisteten Zahlungen (24 x 375,53 € und 2.150,00 € am 5.01.2015) reduzierten den zu Gunsten der beklagten Bank am 10.09.2014 bestehenden und mit 5,48 % p.a. zu verzinsenden Saldo i.H.v. 30.844,78 € auf
22.781,33 €.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die vorstehende Zahlung unter Zug-um-Zug-Vorbehalt in Bezug auf die (Sicherungs)Grundschuld zu stellen. Dies erfolgt aufgrund des allerdings erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts und nur in Höhe des erstrangigen Teilbetrages von 43.000,00 €, da die Grundschuld im Nennwert von 57.019,00 € ausweislich des Darlehensvertrages vom 22./24.08.2008 nur in dieser Höhe das streitgegenständliche Darlehen sicherte.
Daraus, dass den Klägern aufgrund der mit der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch gegen die Beklagte zusteht, folgt nicht, dass es an der Fälligkeit des Rückgewähranspruchs, die Voraussetzung für das Zurückbehaltungsrecht ist, fehlt.
Zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs muss die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) eingetreten sein, unter der der Rückgewähranspruch regelmäßig steht und die in dem Wegfall des Sicherungszwecks zu sehen ist. Für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts reicht es aber aus, wenn die aufschiebende Bedingung mit der Zahlung der Beklagten einträte denn es genügt, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteile vom 18. Juli 2014 – V ZR 178/13 – Rdnr. 28; und vom 6. Dezember 1991 – V ZR 229/90 – Rdnr. 12, und des Senats, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Rdnr. 135 ff).
Dass der Beklagten über die hier in Rede stehenden Rückgewähransprüche nach Widerruf des am 22./24.08.2008 geschlossenen Darlehensvertrag hinaus weitere, durch die Grundschuld gesicherte Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist weder dargetan noch ersichtlich.
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