Zitat von
sebkoch
mal so ein Gedanke an die Kollegen hier im Forum. Wenn der BGH und Dr. Ellenberger sich angeblich so ärgern, Ihre Meinung nicht kundtun zu dürfen, was hindert den Senat eigentlich daran, mit einer Terminierung mal einen ausführlich begründeten Hinweisbeschluss nach §§ 555, 139 ZPO zu erteilen, in dem er die Parteien auf die Auffassung des Senats zu diesen Punkten hinweist? Das wäre gar nicht zu verhindern und dann in der Welt und dieses Herumgekasper mit Terminierung und Aufhebung hätte ein Ende.
Aus ZPO-Kommentar Musielak/Voit, § 139 ZPO, Rn. 3:
„§ 139 gilt in und außerhalb der mündlichen Verhandlung, im schriftlichen Verfahren und bei freigestellter mündlicher Verhandlung. Das trifft auch auf Abs. 2 zu; mit der Übernahme in die Vorschrift des § 139 aus den „Allgemeinen Vorschriften“ des Ersten Buches ist klargestellt, dass das Verbot der Überraschungsentscheidung im gesamten Verfahren gilt. Die Vorschrift gilt auch in der Berufungsinstanz (§ 525 Abs. 1).“
Das gilt gemäß § 555 ZPO auch für die Revisionsinstanz, der im hier interessierenden Teil mit § 525 Abs. 1 ZPO übereinstimmt:
525 Abs. 1 ZPO:
„Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben.“
555 Abs. 1 1 ZPO:
„Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben, die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.“
Musielak/Voit, § 139 ZPO, Rn. 19:
„Die Hinweis- und Erörterungspflicht betrifft daher zB: unsubstantiierten Vortrag …, unschlüssiges Vorbringen, die Art der Schadensberechnung, die Anwendung ausländischen Rechts, abwegige Rechtsansichten, fern liegende Analogie, divergierende Rechtsauffassungen, insbesondere wenn das Gericht von einer den Parteien zuvor mitgeteilten Rechtsansicht oder von derjenigen der Vorinstanz abweichen möchte. Hingegen muss das Berufungsgericht, das von der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichen möchte, darauf nicht gesondert hinweisen, wenn es um einen zentralen Streitpunkt geht, der zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wurde.“
Danach darf/soll/muss das Gericht durchaus auf falsche Rechtsauffassungen einer Partei hinweisen. Das kann auch schon vor der mündlichen Verhandlung geschehen. Dem Schutz vor Überraschungsentscheidungen ist aber auch genüge getan, wenn das Gericht erst in der mündlichen Verhandlung im Rahmen der (mündlichen) Erörterung seinen rechtlichen Hinweis erteilt und die Parteien Gelegenheit bekommen, darauf zu reagieren.
Fazit: Dr. Ellenberger und seine Kollegen sind nicht daran gehindert, den Parteien schon frühzeitig durch schriftlichen Beschluss einen Hinweis nach § 139 ZPO zu erteilen, der selbst dann noch zitiert werden könnte, wenn die Bank ein Urteil verhindert.
Frage: Warum gibt es keine solchen Hinweisbeschlüsse?