(2) Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz aus §
346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB für überlassene Zins- und Tilgungsleistungen ist bei der Schätzung gemäß §
4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Acht zu lassen.
Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist allerdings kein Argument gegen die konsequente Anwendung der §§ 346 ff. BGB:
Dass der
Darlehensgeber Nutzungen aus von ihm empfangenen Zins- und Tilgungsleistungen erstatten muss, widerspricht nicht, dass der
Darlehensnehmer nach §
357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §
346 Abs. 1 BGB zwar die gesamte Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung herauszugeben hat, gemäß §
346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile aber nur am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet (Senatsbeschluss vom 22. September 2015 -
XI ZR 116/15,
NJW 2015, 3441 Rn. 7;
dagegen OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 - 6 U 140/14, juris Rn. 85;
Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1003 mit Fn. 40). Nach §
346 Abs. 1 BGB sind nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben (Senatsurteil vom 10. März 2009 -
XI ZR 33/08,
BGHZ 180, 123 Rn. 29). Das gilt auch für die Bank, der es freisteht, die zu ihren Lasten streitende Vermutung zu widerlegen, sie habe aus empfangenen Leistungen Nutzungen gezogen (dazu schon RGZ 53, 563, 571; BGH, Urteil vom 4. Juni 1975 -
V ZR 184/73,
BGHZ 64, 322, 323; daran anknüpfend Senatsurteil vom 12. Mai 1998 -
XI ZR 79/97,
WM 1998, 1325, 1326 f.).
Aus §§
346 ff. BGB folgt auch, dass die darlehensgebende Bank, die Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen erstatten muss, im Nachhinein so gestellt wird, "als habe sie die Valuta teilweise zu früh erhalten und müsse daher einen vermeintlichen zwischenzeitlichen Nutzungsvorteil verzinsen" (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002). Dies ist konsequente Folge des Umstands, dass der Verbraucherdarlehensvertrag mit Zugang der Widerrufserklärung ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird.
Dass der Verbraucher damit - jedenfalls in Teilen - so gestellt wird, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002), kann für die Vergangenheit nicht ohne gesetzgeberischen Auftrag korrigiert werden. An einem solchen Auftrag fehlt es. Eine Korrektur liefe der Sache nach darauf hinaus, entweder den Verweis des §
357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF auf die §§
346 ff. BGB teleologisch zu reduzieren oder den in §
357a BGB geregelten Ausschluss des Nutzungsersatzes entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Art.
229 § 32 Abs. 1 EGBGB im Wege der Analogie auf vor dem 13. Juni 2014 geschlossene Verbraucherdarlehensverträge zu erstrecken (in diese Richtung Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 153). Beides ist dem Senat verwehrt. Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt wie die Analogie eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (zur teleologischen Reduktion BGH, Urteil vom 26. November 2008 -
VIII ZR 200/05,
BGHZ 179, 27 Rn. 22 mwN, zur Analogie BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 -
VI ZR 345/13,
BGHZ 201, 380 Rn. 14). Daran fehlt es.
Schon bei Schaffung des über §
7 Abs. 3 VerbrKrG für Verbraucherkreditverträge maßgeblichen §
3 HWiG sah der Gesetzgeber ausdrücklich davon ab, besondere Regelungen zur Frage der Nutzungsvergütung zu schaffen. Er erachtete die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs für anwendbar (BT-Drucks. 10/2876, S. 14). Lediglich §
347 Satz 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung sollte keine Geltung beanspruchen (aaO; nur darauf bezieht sich BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 -
II ZR 304/00,
BGHZ 148, 201, 208 f.). Daran anknüpfend hat der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (
XI ZR 47/01,
BGHZ 152, 331, 336) erkannt, der Darlehensgeber habe dem Darlehensnehmer die auf das Darlehen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten und die dem Darlehensgeber zur Nutzung zur Verfügung gestellten Raten marktüblich zu verzinsen.
Diese Rechtslage wollte der Gesetzgeber im Jahr 2000 mit der Verweisung auf das Rücktrittsrecht in §
361a Abs. 2 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung fortschreiben (BT-Drucks. 14/2658, S. 47). Er hat weder im Jahr 2000 noch in den Folgejahren inhaltlich etwas geändert (aA Schnauder, NJW 2015, 2689, 2691). Mittels der Verweisung auf das Rücktrittsrecht hat er eine Ausnahme von dem Grundsatz bestimmt, dass bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Rückabwicklung nach §§
346 ff. BGB in der Regel nicht den Interessen der Parteien entspricht, nach denen der Kündigung gegenüber dem Rücktritt der Vorzug zu geben ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1968 -
VIII ZR 120/66,
BGHZ 50, 312, 315 und vom 19. Februar 2002 -
X ZR 166/99,
WM 2002, 1234, 1236; MünchKommBGB/ Gaier, 7. Aufl., § 314 Rn. 3; vgl. auch §
313 Abs. 3 Satz 2 BGB). Ebenfalls bestimmt hat er, dass die Rückabwicklung bei längerer Vertragsdauer zu erheblichen Durchführungsschwierigkeiten und Unzuträglichkeiten führen kann. Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) hat er den für die Vergangenheit von ihm ausdrücklich als bestehend anerkannten Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz (BT-Drucks. 17/12637, S. 65) für die Zukunft beseitigt (aA Hölldampf/ Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1004 mit Fn. 49), ohne dieser Rechtsänderung allerdings Rückwirkung beizumessen. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die Geltung des neuen Rechts auf die Zukunft zu beschränken, kann der Senat nicht revidieren.